CERTA.

O CC/02 tratou a propriedade como relação jurídica complexa, carregada de direitos e deveres e voltada à vocação primordial de atender à função social da propriedade. Não se definiu propriedade, sendo apenas descrito de modo analítico as faculdades do proprietário.

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

Propriedade é o poder jurídico atribuído a uma pessoa de usar, gozar, dispor e reivindicar um bem, corpóreo ou incorpóreo, em sua plenitude e dentro dos limites estabelecidos na lei.

a) Usar (utendi)

Consiste na faculdade do dono servir-se e utilizar a coisa, dentro dos limites legais e de acordo com a função social da propriedade.

b) Gozar (fruendi)

Gozar ou usufruir é o poder de perceber os frutos da coisa, bem como de aproveitá-lo economicamente.

c) Dispor (abutendi)

Trata-se do direito de transferir a coisa, gravá-la, aliená-la.

O direito de destruir a coisa só será possível se não violar a função social da propriedade, de modo a configurar uma conduta antissocial.

d) Reivindicar

É o direito de reaver a coisa, ou seja, reivindicá-la das mãos de quem injustamente a possua ou a detenha. A proteção específica da propriedade se perfaz pela ação reivindicatória.

Visando dar operatividade à cláusula geral do artigo 5º, XXIII da CF/88, elaborou-se o §1º do artigo 1.228 do Código Civil, que traz um rol meramente exemplificativo do que se entende por função social.

Art. 1.228. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.

A função social é um poder-dever do proprietário de dar ao objeto da propriedade determinado destino, de vinculá-lo a certo objetivo de interesse coletivo. Não pode ser encarada como algo exterior a propriedade, mas como elemento integrante de sua própria estrutura.

Os limites legais são intrínsecos a propriedade. Fala-se não mais em atividade limitativa, mas conformativa do legislador. A função social não deve ser entendida em oposição, ou ódio, à propriedade, mas a própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a determinado sujeito.

Se a propriedade é um direito - ou uma situação jurídica complexa – atribuído pela ordem jurídica a um titular, nada mais natural que essa mesma ordem jurídica estipule determinada conduta a ser seguida, ou fixe um objetivo social que, de um ponto de vista passivo, é cometido ao proprietário. Pode o ordenamento determinar comportamento especifico do proprietário, sob pena de deixar ele de ser merecedor da tutela da propriedade.

A função social é, portanto, o próprio conteúdo da propriedade.

O art. 1.228, §2º do CC trata do abuso de direito.

Art. 1.228. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

Duas teorias se destacam acerca da teoria do abuso do direito.

a) Teoria subjetivista (Orlando Gomes e Caio Mário)

Para os subjetivistas, consiste a figura no uso de um direito com o fim de causar dano a outrem, exigindo-se o ânimo de prejudicar, ou, em tendência mais tênue, ao menos o exercício culposo do abuso de direito. Há propósito de causar dano a terceiro, sem qualquer outra vantagem ou proveito para o próprio titular.

b) Teoria objetivista (Francisco Amaral)

Há abuso de direito sempre que o exercício volta-se à satisfação de interesses ilegítimos, ou em desconformidade com sua destinação econômica ou social.

O Código Civil adotou a corrente subjetivista, exigindo, para configuração do abuso de direito, a presença concomitante de dois requisitos. O primeiro é objetivo, consistente em uma conduta que não traga proveito, vantagem ou utilidade ao proprietário; o segundo requisito é subjetivo, consistente no ânimo do proprietário de com tal conduta prejudicar outrem.

Ademais, o abuso de direito pode se dar de duas formas:

a) Ato emulativo

É o previsto no §2º do art. 1.228 do CC, consistente naquele em que há o propósito de prejudicar outrem. Necessária a comprovação da culpa ou do dolo.

b) Abuso de direito lato sensu (art. 187, CC)

O artigo 187 do CC, por sua vez, adota o abuso do direito de forma ampla. Aqui, verifica-se a teoria objetivista do abuso de direito – basta a desconformidade do exercício do direito com o objetivo que ele foi criado/é tutelado.

O artigo 187 acaba sobrevindo ao artigo 1.228, §2º, já que desnecessário a comprovação de dolo ou culpa.

Esta disposição pode deve ser estendida, também, para obrigar, p.ex., ao uso social da res abandonada, ou subutilizada, ou egoisticamente explorada, com o que se preservará a ordem econômica e urbanística e se tutelarão interesses difusos.

Conclui-se, portanto, que deve-se fazer o exame combinado do artigo 1.228, §2º e 187 do CC, de modo que não só se configura o abuso de direito na conduta do proprietário que pratica atos emulativos, como também daquele que exerce o poder/dever de propriedade, sem dar-lhe função social e econômica.

Já no art. 1.228, §4º do CC, temos a figura da desapropriação judicial privada por posse-trabalho.

Art. 1.228. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

§ 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Trata-se, na realidade de alienação compulsória do proprietário sem posse ao possuidor sem propriedade, desde que preenchido os seguintes requisitos:

a) 5 anos

b) Grupo de pessoas

c) Realização obras e serviços de interesse social e econômico relevante

d) Posse ininterrupta e de boa-fé

Pode ser o imóvel rural ou urbano, bastando que seja extenso, tomando como parâmetro outros imóveis situados na mesma região e com a mesma utilização.

Cabível somente em imóveis particulares, não se admitindo sobre imóveis públicos.

Preenchido os requisitos, será fixado preço por avaliação judicial. Com o pagamento pelos possuidores, a sentença valerá como título derivado de aquisição, levada ao registro imobiliário.